首席刑事律师-王平聚
清华大学博士
深圳大学市委党校刑法教授
深圳福田区第三届政协委员
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据新华社报道，12 月 30 日，“基因编辑婴儿” 案在深圳市南山区人民法院一审公开宣判。
法院认为，贺建奎未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。贺建奎有期徒刑三年，并处罚金人民币三百万元。
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贺建奎，原南方科技大学副教授 。2006年他毕业于中国科学技术大学近代物理系，2010年在美国莱斯大学攻读生物物理博士，2011年斯坦福大学博士后。他的研究集中于免疫组库测序，生物信息学，并在基因测序仪研究，CRISPR基因编辑，生物信息学等多个领域取得研究突破。
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这样一个生物学领域的研究者，何以触犯刑法，被判非法行医罪？这要从一件惊动全球的事件宣布说起：
2018 年 11 月 26 日，当时担任南方科技大学生物系副教授的贺建奎宣布，一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿已经于 2018 年 11 月在中国健康诞生。这对双胞胎的一个基因经过修改，使她们出生后即能天然抵抗艾滋病——这是世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿。这对免疫艾滋病的基因编辑婴儿，这是贺建奎研究团队的“人体实验成果”。
当时，人民网在报道这一消息时表示，这是世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿，也意味着中国在基因编辑技术用于疾病预防领域实现历史性突破。
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“基因编辑婴儿”，简单的说，就是在胚胎的受精卵时期，研究人员用一种名为CRISPR-Cas9的基因编辑技术，对胚胎进行基因编辑，使其中名为 CCR5 的基因失去功能，再用常规试管婴儿技术将胚胎移入受试者子宫。
这种名为CCR5的基因是白细胞上的一种蛋白，也是HIV入侵机体细胞的主要辅助受体之一。当CCR5失去其原有功能时，HIV病毒便失去了入侵人体的载体，这就实现了贺建奎所说的“出生后即能天然抵抗艾滋病”。
基因编辑是这个时代里，最具冲击力和革命性的科技进展之一。2012年CRISPR-Cas9技术诞生，为基因编辑提供了更为稳定而安全的技术手段。基因编辑技术已广泛用于除人之外的多物种的基因组的改造，为人类的生活带来了革命性的影响，促进人类更健康更长寿的生活。
然而，学术界和人类社会对基因编辑有一个普遍的共识，即禁止利用基因技术对计划出生的胚胎进行基因改造，人类利用基因技术防治疾病的梦想和努力，集中在对14天以内的胚胎的科学研究。
我国早在2013年12月就由科技部、卫生部联合印发《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》。这份法规中对“14天原则”有明确要求：1.利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天；2. 不得将前款中获得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其他动物的生殖系统。即，经过编辑的基因只能保存不超过14天，14天后必须被销毁，不能进行胚胎发育。
学术界及人类社会之所以禁止利用基因技术对计划出生的胚胎进行基因改造，及只能集中在对14天以内的胚胎的科学研究，在于我们面临的这样一个伦理风险：人类基因编辑下一步就是人造人，全世界科学家，都不敢贸然进行实验就是因为这个涉及人类未来命运的伦理问题。
由美国国家科学院，工程学和医学院（NASEM）召集的一个委员会在一份广为宣传的报告中得出结论，如果符合严格的标准，“可能允许”进行生殖细胞系编辑的人体试验。科学家，律师，生物伦理学家倡导者组建了一个监管框架，但警告称“这些标准必然含糊不清”。
除此之外，“编辑基因婴儿”也带来了另外两个无法预测和把握的风险。一个是技术成熟度：一个技术从实验室到临床，这之间的路径很长，贺建奎团队的基因编辑技术就算在实验室成功率也不算特别高，本来就不该用在人身上；而且就算技术本身是临床成熟的，作为实施者也和医生一样需要临床资格。
另一个就是理论风险：基因编辑在某种程度还是黑盒，就算成功敲掉目标基因，但是否会引发一系列连锁反应，都会有什么反应其实并不很清楚。这对于接受手术的人是非常大的风险。贺建奎这个手术后来据他自己说是失败的，目标基因没敲掉，敲错了。
这些风险及逾越科学道德理论底线，正是2018年11月26日这一天当贺建奎宣告“基因编辑婴儿”已经健康诞生，会在世界范围内引发轩然大波的原因，也在2019年也让贺建奎以触犯非法行医罪遭受了刑事追责。
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非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
非法行医罪严格来说，不是行为犯。没有医生资格证擅自从事医疗活动，不一定就构成犯罪，需要达到“情节严重”的程度要求。
刑法对非法行医罪的情节严重并无明确规定，司法解释给出的情节严重包括5种行为，简单概括是：1.造成人体残疾损伤;2.疾病传染风险;3.用假药劣药非标器械有健康风险;4.多次受行政处罚和5.其他情节严重的情形。这是个兜底条款：要求形式和严重程度与前款相当的。
贺建奎团队“编辑基因婴儿”的具有实验性质的医疗行为，即属于第5条：其他情节严重行为。
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非法行医罪入罪构成要件中“情节严重“兜底条款的存在，对于本罪的理解和认定，司法实践中存在着诸多的争议。
对贺建奎被判处3年有期徒刑，并处300万罚金的判决结果，也引发了法律界另一种认为判刑过重的声音。
当我们的刑法并未明确规定一种行为是否构成犯罪时，作为法律体系最后一道屏障，明确惩罚罪行严重的故意犯罪行为的刑法，对类似于基因编辑这样属于前沿科技的行为，在对其进行法律评价时，是否需要更多地表现出刑法本身就具有的谦抑性？
虽然，刑法是道德的底限,为回应社会经济文化的发展，人民生活的变化，刑法需要与时俱进，把一定的道德义务转化为刑法义务,用刑法予以推行，但当我们在对某一行为做入罪解释时，采取更为谨慎的态度，对被评价行为采取缩小解释的方法，这既能发挥刑法的惩戒作用，也能更好地发挥其预防作用。
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他的初衷，是基于现实世界的医疗价值，这是他选取HIV作为首个治疗对象的理由。贺建奎曾谈到，“基因手术仅仅是治疗性技术，虽然会有争议，但是有家庭需要该技术。全世界都在关注基因编辑领域，总会在某处有某个人做这件事，就算不是我，也会有别人。”
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人为改造人类基因，是根植于人类内心深藏的好奇心，科学家内心深处的科学创新冲动，也是一场将我们置于两难伦理选择的冒险，更有可能会被刑法做出负面评价。但是，我们仍然需要做出更好的平衡，即，在科技创新实践过程中，对出现的问题做法律评价时，在遵循刑法罪刑法定原则的同时，又能给予违反法律法规的行为人一个足以接受惩治和教训的程度。
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