中年夫妻结伴相约三亚旅游玩换妻游戏，法院判刑一年是否合理？

　　案情简述：沈某和许某系结婚10多年夫妻，两人都有一份好工作，生活优渥。身为独生子的儿子已离家上大学。结婚多年，两人感觉生活越来越平淡，缺乏激情。在偶然间，沈某加入某夫妻结伴旅游群，群里都是中年夫妻，闲暇之余，沈某夫妻愉快的决定：约上群里另外两对夫妻，6人相约一起到海南旅游，顺便玩玩换配偶的游戏。

　　三对夫妻在海南三亚旅游了3天，夜里相互发生性关系。然而公安机关临时查房，将正在开心游戏的6人全部带到派出所。随后6人因涉嫌聚众淫乱罪被提起公诉，后被法院认定3对夫妻构成犯罪，分别判处1年有期徒刑。

　　自愿、非公开且不被第三人知晓的玩换配偶游戏构成聚众淫乱罪，这样的判决再次引发了网友们热烈的讨论。

　　不认同判决一方认为，自愿非公开且不被第三人知晓的私密型聚众性行为是公民个人一种处置自己性权利的自由，不应当苛以刑责;而支持法院裁判的观点则认为，聚众淫乱行为违反社会公共生活中的交往规则，败坏社会善良风俗和人类性的羞耻心，法律必须严惩之。本文从一个刑辩律师角度，则赞同第一种观点。

　　首先，犯罪行为是一种具有严重社会危害性的行为。只有具有严重社会危害性，同时又违反刑法分则所规定的行为才应被认定为是犯罪。

　　聚众性行为的危害性在哪里?是否达到严重危害社会程度?聚众行为，可以分为公开、私密两类。公开型聚众性活动 ，如在公园、游乐场或某些公开场所进行淫乱，是严重破坏公共秩序和良好社会风尚的行为，不容否定其严重社会危害性。

　　但对于自愿、非公开且不被第三人知晓的私密型方式，是公民对自己性行为方式的选择，其社会危害性较小，属于道德范畴的问题，可适用《治安管理处罚法》进行处罚。

　　婚外性行为、婚前性行为、卖淫嫖娼与非公开且不被第三人知晓的私密型聚众性行为中，前三种行为并未设置相应罪名予以惩治，且对更为普遍婚外性行为，甚至未列入治安管理条例处罚中。同样是违背社会伦理的对于性方式选择，很难得出非公开且不被第三人知晓的私密型聚众淫乱行为具有更多社会危害性的结论。

　　其次，相对于国外，我国聚众淫乱罪的刑罚太重。刑法规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制。

　　观之其他国家，《德国刑法典》规定，“公然实施性行为，故意引起公众厌恶的，处1年以下自由刑或罚金。”此外，《日本刑法典》 、《韩国刑法典》 、《奥地利联邦共和国刑法典》、《加拿大刑事法》等都有类似的条文，都只是将公然型淫乱行为列为犯罪，且刑期较轻。在上述列举国家刑法中，均未将非公开且不被第三人知晓的私密型聚众淫乱行为规定为犯罪。

　　再者，这也是刑法谦抑性原则的体现。

　　公民个人应有支配自己身体的权利，对于自愿、非公开且不被第三人知晓的私密型聚众性活动，随着社会生活变迁，应只对具有严重社会危害性的行为作出否定评价的司法活动。当《治安管理处罚法》已经将相关行为列为处罚对象后，不应再将非公开且不被第三人知晓的私密型的自愿聚众行为入罪。