对潘某某涉嫌开设赌场一案建议不予起诉的法律意见书（上

深圳市某区人民检察院：

     广东国晖律师事务所接受本案犯罪嫌疑人潘某某的委托，指派王平聚律师、张解义律师为其提供法律帮助并担任辩护人。接受委托后，本律师向犯罪嫌疑人潘某某了解了此案的发案经过及其案后表现，查阅了公安机关出具的相关法律文书及诉讼证据，对本案的事实已十分清楚。

一、潘某某的行为不具备开设赌场的营业特征，不构成开设赌场罪。

刑法修正案（六）在第303条第二款单独规定“开设赌场”，目的在于同普通的聚众赌博的行为区别对待。而二者最重要的区别就是：开设赌场罪要求具备营业性，而非单纯的营利性，是一种经营活动，否则所有的聚众赌博行为就都是开设赌场的行为了。营业是面向公众的连续的经营行为，应当具备场所的稳定性、时间的连续性、参赌人员的不特定性和分工管理的明确性。持续时间长、参赌人员不特定也是最能体现开设赌场较一般聚众赌博危害性更大的特点。

纵观现行法律及司法解释，仅在最高院、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条对何为赌博网站担任代理，接受投注的额，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。网络开设赌场具有公开或半公开性，吸引的是不特定公众参与赌博，影响面大。其吸引不特定公众参与赌博比聚集特定人员进行赌博的危害性更大。这也是开设赌场罪重于赌博罪的原因。因此，地面赌博要构成开设赌场罪的话，应当在这一点与网络开设赌场具有相当性，也就是说应当吸引不特定的公众参与赌博。

具体到本案，一方面，潘某某经营的深圳市某友公司系合法办理、依法经营，其一般经营项目包括棋牌等服务，且以茶水、饭点等项目为主要服务和营业收益项目。在诉讼证据第一卷P19中，潘某某认为向客人提供麻将房是收费的，收费方式就是抽点水钱。因此，本案中所谓“抽水”不能单纯的认为是开设赌场的抽水，应全部或部分属于提供房间的合理费用。

另一方面，参与赌博的人都是小范围的、小圈子的朋友和家人，大家彼此熟识（详见证据第三卷P91宋某某的笔录、P99曹某某的笔录、P107陈某某的笔录、P121邹某某的笔录），参赌人员明显具有特定性，自茶馆开业以来，参与赌博的人员就是固定的十多个人，其影响范围极其有限的，不具备吸引不特定公众参与赌博的特点。

因此，潘某某经营的茶楼有正当的服务收益，且参与赌博的人员及范围确定，不符合开设赌场的营业特征，不构成开设赌场罪。