首席刑事律师-王平聚
清华大学博士
深圳大学市委党校刑法教授
深圳福田区第三届政协委员
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深圳福田区第三届政协委员
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（微信同号）
作者：王平聚刑事团队
（图片自网络，侵删）
题记：微信红包到开设赌场罪，有多远？利用微信抢红包赌博构成开设赌场罪，或许就在你身边。
能用红包表达的，咱们尽量不用言语表达。这句言简意赅的话，把人们对红包的喜爱之情，充分地表达出来了。
微信红包分普通红包和拼手气群红包。普通红包代表着礼尚往来的礼俗，拼手气群红包却将这种礼俗变成了一种亲朋好友间的游戏，既能随机分配金额，同时又能看到其他人抢到的红包金额，这样的方式，为参与者带来浓浓的趣味性和刺激性。
而如果微信组织者或者微信群主们，在拼手气抢红包的规制往前走一步，利用虚拟网络时间和空间自由的不受限，极强的隐蔽性进行赌博，则很可能滑入违法犯罪的泥沼之中。下面这个真实的案例不是危言耸听。
基本案情介绍：
2018年9月至2019年11月，韦某（已判决）在广州天河区居住期间，分别伙同雷某等人，以营利为目的，邀请他人加入其建立的“欢乐恰恰”微信群，组织入群者在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。在此期间，雷某等3人受韦某安排指使，有的负责从别的红包群里把人拉出来入“欢乐恰恰”群进行微信抢红包赌博，有的负责维持群内秩序，还有的参与抢红包活跃气氛。雷某等人根据发出红包的个数，从抽头款中分得好处费。每天能赚2000元，4个月获利27万余元。
雷某等人被警方通知到案后，如实交代了所做事项。公诉机关将雷某等人公诉至法院。经过审理，一审法院认定雷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金25000元。
雷某不服一审判决，提起上诉。后经过书面审理，二审法院作出了终审判决：维持一审判决中对雷某的定罪部分及没收犯罪工具、追缴赃款部分，将量刑部分更改为判处有期徒刑3年，并处罚金25000元。
深圳刑事律师王平聚律师解读了本案相关的法律关系及二审改判的缘由：
1.正常的微信抢红包和赌博如何区分？
微信抢红包是否为赌博罪或者开设赌场罪犯罪行为的，其中一个判定标准，是是否有组织者或者微信群管理者进行“抽头”，即是否以营利为目的。如果是亲朋好友间的小额互发、没有营利性质，就可视为赠予，不涉及违法。”
一旦涉及“抽头”，且“抽头”金额超过5000元，达到刑事立案标准的，将可能面临赌博罪、开设赌场罪相应的刑事责任。
2.雷某利用微信抢红包为何构成开设赌场罪？
网络虚拟空间，并非法外之地。利用微信赌博，一样属于赌博行为。根据《最高法、最高检关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法规定的“开设赌场”。
雷某等人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，并事先设立赌博方式、规程及奖励制度，通过微信群内的公告告知参赌人员； 并且在连续的4个多月时间内，通过“欢乐恰恰”微信群招揽众多参赌人员持续进行赌博，涉案赌资及抽头渔利金额均较大，根据两高的解释，雷某等人的行为符合开设赌场罪的构成要件，且其涉案金额达到了“开设赌场罪”中“情节严重”的情形，根据规定适用3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。
3.雷某二审获改判轻判的法律依据是：
在本案中，韦某伙同雷某等3人开设赌场，均已构成开设赌场罪，且系情节严重。但雷某受韦某安排指使，在共同犯罪中地位和作用较轻，系从犯，一审裁判中法院未认定雷某构成从犯。
根据法律规定，从犯是属于法定量刑情节，应当减轻或者从轻处罚。故二审中对一审未认定雷某构成从犯进行了纠正。这是雷某获从轻处罚的重要原因。
其次，雷某到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。
最后，雷某二审审理期间其家人又代为退赃。退赃属酌定情节，法官可在自由裁量范围内对雷某予以从轻处罚。（完）
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