他聚众赌博的行为，构成赌博罪？还是开设赌场罪？

题记：开设赌场罪是《刑法修正案六》从赌博罪中分离出来的罪名。赌博罪包括聚众赌博和以赌博为业两种行为；而开设赌场罪中有多人聚众赌博的情形；为同一行为的定性带来不同意见；相对于赌博罪基本刑处3年以下有期徒刑，情节严重最高刑期可判处10年有期徒刑，开设赌场罪对违法赌博行为的打击更加严厉。

龚某，男，河南人，92年出生，在深圳某城中村开设了一个卖生活日用品生鲜小超市。2017年8月10起，龚某在其经营的超市后院，提供免费的茶水，零食，面点，赌具，招揽人员聚众赌博，参赌人员轮流坐庄“炸金花”，龚某从中抽水获利。同月22日凌晨3点，公安人员巡防过程中抓获龚某，并控制了正在赌博的8名参赌人员，当场收缴赌资6812元及麻将牌，扑克牌等赌具。后查明，截止案发时，龚某在其超市内聚众赌博10次，共获利8600元。公诉机关以开设赌场罪的罪名起诉到法院。

龚某聚众赌博的违法行为，是构成赌博罪？还是相对处罚更重的开设赌场罪？

                                                                                        （图片自网络，侵删） 

1.我国刑法规定的赌博罪，是指主观上以营利为目的，客观行为包括聚众赌博或者以赌博为业的两种行为。对如何界定“聚众赌博”，最高法和最高检也出台了司法解释，明确指出：满足“组织3人以上赌博，抽头渔利数额达到5000元以上”或者“组织参赌人数达到20人以上”行为之一的，属于“聚众赌博”；

回到本案，公诉机关提供的在案证据中，龚某的供述，证人证言，结合案发当时被控制的赌客人数，可以认定龚某组织参赌10次，参赌人员累计超过20人，且龚某自身通过赌博“抽水”获利8600元，此行为符合司法解释对聚众赌博规定的情形；故认定龚某聚众赌博的行为涉嫌赌博罪，不存在争议；

2. 开设赌场罪是《刑法修正案六》从赌博罪中分离出来的罪名。但刑法未明确规定“开设赌场罪”的概念，也未用司法解释进行具体明确，故此需要法官、检察官、办案人员及律师等相关法律人员在实务中对其进行解释。正如英国法学家梅因说，法律一经制定，就已经滞后。

解释法律的方法很多，文义解释是首选的解释方法。它要求对“开设赌场罪”的字面解释，不超过民众对“开设赌场”认知的合理预期。具体而言，需要把握住“开设行为”的特征和“赌场”的特征。“开设”的特征是：提供赌博场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，具有规模性、组织性、稳定性、人员不特定性等特征。而赌客聚在赌场的赌博行为，显然仅只是赌场存在后的一个人员聚合现象，而非“开设”行为的特征。

回到本案中，龚某虽提供了赌具和赌博场所，但未聘请另外的人员协助维持赌场秩序及处理相关事务；赌博规模较小，都是自己所熟悉的街坊邻居小范围人员的聚众参赌。不具有开设赌场这个行为的规模性、参赌人员的不特定性和组织性。

本案中每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场的稳定性。

故经过审理，法院在认定事实和相关证据的基础上，更改了公诉机关指控的开设赌场罪的罪名，改变了对龚某聚众赌博行为的定性，最终以赌博罪对其定罪量刑，符合罪责刑相适应的法律原则。

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