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首席刑事律师-王平聚
清华大学博士
深圳大学市委党校刑法教授
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  • 认定侵犯商业秘密罪的关键是什么?

    时间:2019-03-25 09:37:40 浏览:
    导读:   根据我国 刑法 第二百一十九条规定, 侵犯商业秘密罪 ,是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的 商业秘密 ,或者非法披露、使

      根据我国 刑法 第二百一十九条规定, 侵犯商业秘密罪 ,是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的 商业秘密 ,或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的客观要件包括三个方面,即犯罪对象是商业秘密;犯罪行为表现对商业秘密的侵犯性;危害的后果是造成商业秘密权利人重大损失。

      侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪,给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的关键所在。何为重大损失,2010年5 月7日,最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件 追诉 标准的规定》中规定 侵犯商业秘密 ,涉嫌下列情形的应予以追诉:给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的;因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的;致使商业秘密权利人破产的;其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

      一、重大损失应当仅限于经济损失

      根据法律规定,商业秘密应当具备三个方面的特征:一是该信息不为公众所知悉,即“新颖性”;二是该信息能为权利人带来经济利益,并具有实用性,可称之为“价值性”和“实用性”;三是权利人采取了保密措施,即“保密性”。重大损失应当是对其价值性和实用性的损害,或者因此而造成的间接经济损失。

      在刑法规定的侵犯知识产权的八个罪名中,除侵犯商业秘密罪规定给商业秘密权利人造成重大损失外,其余犯罪规定是“情节严重”或者“数额较大”才成立犯罪。因此,从立法的精神上看,此罪中构成犯罪的条件所需要的“重大损失”应当是经济损失,不应当包括经济损失以外其他严重情况,如社会影响恶劣等,社会影响恶劣等情况只能在因重大经济损失或者财产性损失而构成犯罪的前提下作为量刑情节考虑。

      二、重大损失的计算方法

      目前,对商业秘密权利人直接经济损失的计算主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算,与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应,其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据具体案件具体分析,根据不同的情况选择相对合理的标准,予以认定,具体讲,有以下几种思路:

      1、直接计算损失法。这种方法主要运用在市场行情相对稳定,权利人生产、经营处于连续状态,生产、经营的记载数量资料齐备,企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

      2、成本计算法。审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用,累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营,即被侵犯,致使商业秘密在行业内广为扩散、传播,使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。

      3、许可使用费用法。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例,且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议,后侵权人以种种借口不履行合同。

      4、计算侵权人获利法。这种方法虽然在 反不正当竞争法 有明文规定的,但是要运用到刑事司法中,要特别慎重。除法律有特别规定之外,在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额,这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的 立案 标准即统计直接经济损失的规定一致。

      三、其他重大损失的认定

       司法解释 将侵犯商业秘密罪“重大损失”的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。造成其他严重后果,在目前没有明确司法解释的情况下,可将下列情形认定为其他严重后果:

      1、导致权利人商品滞销,严重积压的;

      2、致使权利人的营利性服务严重受挫的;

      3、侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。

      【相关法条规定】

      1、《刑法》

      第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下 有期徒刑 或者 拘役 ,并处或者单处 罚金 ;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

      (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

      (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

      (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

      明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

      本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

      2、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

      第七条 实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

      给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

      第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

      3、《最高人民法院关于审理 不正当竞争 民事案件应用法律若干问题的解释》

      确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯 专利权 的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册 商标 专用权的损害赔偿额的方法进行。

      因 侵权行为 导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

      4、《专利法》

      侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

      权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

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