此种网络传销是否构成非法经营罪？

案情

　　2000年7月，杨某、张某注册成立了一家科技发展有限公司。二人以公司名义为并不存在的某品牌护肤系列产品作广告宣传，制定虚假的市场计划，以高额返还为诱饵，利用网络广泛招收业务员及合作商。他们在网上许诺，每位加盟业务员出资人民币300元为投单1份，即可享有公司发放的4个月工资，从100元至300元不等，业务员投单满60份即可成为公司代理商。杨某、张某用后加入者缴纳的费用支付先加入者的报酬维持运作，长期从事无店铺的经营活动。自2000年8月至2003年2月，共发展代理商60余人，散户500余人，非法经营额达1300余万元，致使网络成员的685万余元损失无法返还。上述款项，被杨某、张某用于部分业务员投单的返利及公司的日常开销。因后期投单人减少而无法维持，杨某、张某潜逃，终被查获归案。

　　分歧意见

　　对被告人的行为如何定性，在审理中存在三种不同意见。

　　第一种意见认为，二被告人的行为构成 集资诈骗罪 。二人的经营活动没有场所，没有产品，通过捏造虚假事实，非法骗取资金，致使网络成员的685万余元损失无法返还，且案发后逃跑，主观上具有非法 占有 的目的。

　　第二种意见认为，二被告人的行为构成 非法吸收公众存款罪 。二人违反国家金融管理法规，明知自己不具备吸收存款资格，却以高额回报为诱饵，大量吸收公众资金，导致巨额资金无法偿还，扰乱了金融秩序。

　　第三种意见认为，二被告人的行为构成 非法经营罪 。二人采取无产品、无店铺的经营活动从事网络营销，其行为属于非法 传销 ，严重扰乱了市场秩序，应以非法经营罪论处。

　　分析

　　笔者同意第三种意见。

　　集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。“以非法占有为目的”是指行为人在主观上具有将非法募集的资金置于个人或本单位控制之下。“使用诈骗方法”是指使用编造谎言、捏造或隐瞒事实真相、虚构或伪造集资批文和证件等欺骗的方法。行为人没有使用诈骗的方法不构成本罪。非法吸收公众存款罪是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款包括：行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款；行为人虽然具有吸收公众存款的主体资格，但其吸收公众存款所采用的方法是违法的。非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　比较上述三罪的概念可知，集资诈骗罪具有非法占有的目的，使用了诈骗的方法，而其他两罪不具有此目的，也不要求使用诈骗手段。非法吸收公众存款的行为是公开以存款的形式吸收资金，且其经营方式多为资金的融通，如贷款、 投资 等，而非法经营则不要求以吸收存款的形式进行经营活动。　　最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出，行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。从以上规定看，构成集资诈骗罪的情形，都集中在资金无法返还或者拒不返还上。就拒不返还而言，行为人将非法集资款据为己有的主观目的十分明确。但就无法返还来说，情况比较复杂，集资诈骗罪与非法经营罪都可能存在资金无法返还的客观结局，仅此还难以区分两罪，难以确定行为人是否具有非法占有的目的。因此，为了确定行为人主观上是否具有非法占有的目的，必须进一步查明资金无法返还的原因，这可以从其通过传销等手段集资后的资金运用方式上加以判断。上述 司法解释 中规定了三种情形：挥霍集资款、使用集资款进行违法犯罪活动、具有其他欺诈行为。在挥霍集资款的情况下，只要证明挥霍集资款的事实存在且无法返还，并且两者之间具有因果关系，就可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。而只要行为人实施了后两种行为，就可认定其具有非法占有的目的，从而认定其构成集资诈骗罪。