职务犯罪案件准自首的认定

【案情简介】

公诉机关：佛山市禅城区人民检察院。

被告人：廖锐强。

2008年至2015年间，被告人廖锐强利用担任佛山市顺德区公安局陈村派出所所长、乐从派出所所长、乐从公安分局局长职务之便利，接受请托，为他人谋取利益，先后收受朱润权、云镜泉等人的财物，共计人民币32万元、港币18万元，美元2万元。具体包括：1.2008年间，收受朱润权贿款人民币5万元。2.2008年6月间，收受云镜泉贿款人民币4万元。3.2011年7月间，收受刘矩荣贿款人民币10万元。4.2013年8月间，收受梁国信贿款美元2万元。5.2014年7月间，收受郭志刚贿款人民币5万元。6.2013年6月间，收受何经强贿款港币3万元。7.2014年11月间，收受何经强贿款港币5万元。8.2014年12月间，收受何经强贿款港币10万元。9.2011至2015年6月间，收受郑强贿款人民币8万元。

2016年1月7日，廖锐强在佛山市顺德区公安局被顺德区纪委工作人员带走，同日被纪委立案调查并被采取“两规”措施。期间，廖锐强如实供述了上述涉案犯罪事实。

另查明：1.案件审理期间，廖锐强家属代其上缴赃款人民币582362元。2.黄永林系辅警，担任廖锐强的司机，其于2015年12月24日向顺德区纪委供述了其本人与廖锐强共同收受云镜泉贿款的事实。

公诉机关认为，被告人廖锐强之行为构成受贿罪，具有如实供述情节，但不构成准自首。

被告人廖锐强对指控罪名与基本犯罪事实均无异议，但其辩护人辩称：廖锐强在“双规”期间，如实供述了公诉机关指控的收受贿赂款项的全部犯罪事实，属于《刑法》第六十七条第二款规定的“准自首”情形，是自首。

【判决结果】

佛山市禅城区人民法院认为，被告人廖锐强身为国家工作人员，利用职务上之便利，非法收受他人财物共计32万元人民币、18万元港币、2万元美元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。黄永林先于廖锐强向办案部门供述了有关其本人与廖锐强共同收受云镜泉贿款人民币4万元的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，廖锐强不构成自首，但可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人廖锐强犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人廖锐强退缴的赃款人民币582362元予以没收，依法上缴国库。

一审宣判后，被告人廖锐强未上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

【评析】

自首制度，不仅仅是我国重要的刑事量刑制度，也是贯彻打击犯罪与预防犯罪、宽严相济刑事政策的具体体现。根据《刑法》第六十七条第一款、第二款之规定，除自动投案且如实供述构成的一般自首外，还存在准自首。准自首，成立条件是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。由于职务犯罪的侦办程序有一定特殊性，职务犯罪案件中对于准自首的认定往往存在一些争议。为解决这些问题，最高人民法院、最高人民检察院于2009年出台了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务意见》），进一步明确了职务犯罪准自首的认定尺度。《职务意见》规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。《职务意见》还规定，没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

在本案中，被告人廖锐强在顺德区公安局被纪委工作人员带走，显然不符合一般自首的“主动归案”要件，但存在争议的是能否构成准自首。经过法院审理查明，司机黄永林在廖锐强被立案调查和“双规”之前，已向顺德区纪委如实供述有关其本人与廖锐强共同收受云镜泉贿款人民币4万元的事实。廖锐强被纪委立案并被采取“两规”措施，“双规”期间向纪委供述了收受云镜泉贿款等涉及指控的全部犯罪事实。根据《刑法》第六十七条第二款和《职务意见》第一条规定，廖锐强不构成准自首。对此，有必要结合本案就涉及职务犯罪“准自首”的几个具体问题作出进一步研究评析：

（一）如何理解纪委监察部门在办理涉嫌职务犯罪案中的性质问题

《刑法》第六十七条第二款规定，如没有自动归案，但如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。因职务犯罪的特殊性，而且先介入的可能是纪检监察机关，因此就会涉及到纪检监察机关办理案件过程中的“准自首”认定问题。《职务意见》将《刑法》第六十七条第二款规定的“司法机关”作出扩大解释为“办案机关”。在此办案机关，笔者认为不仅包括公安、公诉、审判机关，还包括纪委、监察等部门。纪委监察机关，是对各级党员和干部廉洁义务的监督、党纪、政纪的处罚职务部门，承担着反腐倡廉的任务，履行前期调查公职人员贪腐行为的职责，党规和法纪赋予了其部分调查措施的权力。虽然纪委监察部门的办案活动不属于司法行为范畴，但其采取的调查措施与司法机关的讯问方式、目的意图、效果基本相同，两者具有明显相似性和可比性。因此，《职务意见》中的办案机关包括纪委监察机关应是题中之义，使得对职务犯罪“准自首”认定更具有操作性，贴近办案实际。

（二）如何理解职务犯罪案件中办案机关“已掌握的线索”范围的问题

对于职务犯罪案件准自首的认定，办案机关“已掌握的线索”是重要标准。如何准确理解和把握“办案机关已掌握的线索”的范围及程度就成为职务犯罪准自首认定中最关键的问题之一。“线索”本身属于一个中性概念，不能等同于犯罪事实本身，很多时候甚至无法起到直接查证犯罪事实的作用。在职务犯罪案件办理过程中，办案机关的“线索”大致可以分为四种类型，在认定准自首时，应加以甄别：

1.能够直接查证犯罪事实的线索。比如，行贿人举报受贿人甲，揭发受贿人受贿10万元的事实，办案机关据此线索与受贿人进行谈话，受贿人交代了该项受贿事实，最终办案机关仅查证该10万元的受贿事实，未查实有其他受贿事实，受贿人不能认定为自首。

2.办案机关已掌握部分基本确定的犯罪事实，但被告人又交待了其他同种罪行。如在本案中，黄永林早于被告人廖锐强在纪委供述了其本人与廖锐强共同收受云镜泉贿款的线索，廖锐强在接受调查期间，又如实供述了收受其他贿款的犯罪事实。根据《职务意见》有关“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的……”的规定，廖锐强的供述不能认定为自首。当然，也不应该简单按照“已掌握”和“如实供述未掌握”的比例关系来认定是否成立自首，或者说，同一职务犯罪罪行中，不能因为“如实供述未掌握”的事实大于“已掌握”的事实，就认定该罪行构成自首。当然，笔者认为，这一“准自首”认定标准也需要适当改进，以便更好地发挥自首制度在查处职务犯罪中的作用。因为职务犯罪往往是一对一的现金交易行为，除了行受双方的证言之外的其他证据一般较难直接指向犯罪事实，受贿人的供述就显得尤为重要。而且纪委、检察机关在办理职务犯罪案件过程中讲究事实证据，一个犯罪事实的成立需要较为充分的证据来佐证，即使涉嫌受贿的嫌疑人又交代了其他起受贿事实，针对每一起事实都有相应的证据证明，每一起事实都需要予以单独认定，犯罪嫌疑人能主动交代既节约了司法资源，又能提高司法效率。为此，建议今后的立法或出台司法解释时，适当放宽职务犯罪准自首的认定标准，建立职务犯罪案件部分事实准自首制度。

3.不能直接查证属实，但与查证犯罪事实有紧密关联性的线索。具体体现为：办案机关掌握了涉嫌职务犯罪的A线索，因该类线索不能直接查证犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话期间交代犯罪事实的，是否构成自首存在争议。例如，办案人员发现国家工作人员乙在单位报销一定面额的虚假发票，为此，乙在接受纪委调查期间，交代了贪污公款的事实。如果仅仅根据“假发票”这一线索，在没有乙的供述情况下是无法得出乙实施了贪污罪行的，因为乙完全有可能是在不明知是假发票或者是出于其他目的的情况下使用了假发票。有人认为，在此情况下办案机关对犯罪事实尚不掌握，犯罪线索尚未证明犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话时交代犯罪事实的，具有主动性，依法应当认定为自首。笔者认为，根据《职务意见》的精神，这种情形同样不能认定为自首。因为此类线索虽然不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向同类犯罪事实的关键作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，故不能认定为自首。

4.属于《职务意见》第一条规定准自首的线索。如实交代办案机关未掌握的罪行，且与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；或者办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，应认定为准自首。如：纪委已掌握丙的渎职方面罪行，也查证属实，但丙在接受调查期间，又如实供述了办案单位未掌握的受贿罪行，对于受贿罪，成立准自首；对于渎职罪行，不成立自首。又如，纪委接到有关丁贪污公款的举报，经查证不属实，但丁如实供述了受贿的事实，受贿罪行成立准自首。

（三）职务犯罪中有自首情节是否必然从宽处罚的问题　

自首是一种法定的从轻情节，刑法规定是“可以从轻或者减轻处罚”。但在司法实务中有观点认为，在办理职务犯罪案件中，只要认定了自首，就必然要从宽处罚。笔者认为此观点欠妥。职务犯罪不是简单金钱犯罪，其本质是侵犯了职务行为与财物的不可交换性，以致造成不良的社会影响。在量刑环节中，除了考虑职务犯罪行为涉案数额大小、自首是否认定、是否退赃、为他人谋取非法利益还是合法利益等情节外，还要考虑犯罪行为引发的社会影响，造成不良后果的程度。《职务意见》也明确规定“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度”。无论从立法还是司法角度看，认定自首并不必然从宽处罚，自首只是从宽处罚的一个条件，能否从宽处罚还应综合考量全案因素。

综上，对于职务犯罪分子在接受调查或采取强制措施期间，如实供述自己的主要犯罪事实，能否构成准自首，应综合考虑办案机关掌握线索程度、是否查证属实、供述罪行与办案机关已掌握线索是否属于同种罪行等案件因素进行综合判定。

作者：涂业初

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