法律如何看待与智障女结婚发生性关系的行为？

　　想给女儿找一个人家照顾，我不把姑娘嫁出去，以后谁管她?这是一个家有智障女的68岁老父亲的朴素的想法。因与智障女结婚，与智障女共同生活的男子后被处于刑罚，罪名是强奸罪。

　　基本案情是：29岁郑某先天性痴呆，生活不能自理。林某某经媒人介绍把郑某领回家做媳妇。同居过程中两人发生性关系。后来林某某被法院认定构成犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

　　类似的新闻不时见诸报端。与智障女结婚事件之所以引发民众的关注热议，在于结婚主体的特殊性，及这个现象貌似违反了刑法规制的一类犯罪行为，但却反应了社会生活中那个特殊群体生存的艰难。

　　结婚主体一方是因各种原因导致智力低下，缺乏生活自理能力，必须终生依靠父母的智障女。这类主体因不能辨认或不能完全辨认自己行为，属于法律上推定其没有性的同意能力，故而对其予以了特别的保护。而另一方是婚恋市场上几乎没有任何议价能力的年老光棍。

　　保护智障女的性同意能力，来源于刑法及最高院《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。这份最高院的解答明确了“明知妇女是精神病患者或者痴呆者，程度严重的而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处”。

　　故而与智障女结婚发生性关系后面临的法律后果之一，便是违反刑法的禁止性规定，构成强奸罪。

　　但如果把所有与智障女结婚发生性关系的行为都认定为犯罪行为，又会带来很多的困惑。其中之一是，我们的法律把具有社会危害性，又符合刑法分则的行为认定为犯罪。那这个行为里的社会危害性是什么?

　　如何理解刑法总则上要求的社会危害性?

　　社会危害性是认定入罪的衡量标准，它回答了什么样的行为该纳入刑法评价标准。也可以说社会危害性是区分违法行为与合法行为的一条重要标准。

　　特别是对表面符合刑法犯罪构成的行为，要通过社会危害性进行反复判断，若是内在并未造成社会危害性则不能定罪。

　　对缺乏生活能力的重度智障女，其父母从爱子女的本能出发，希望在自己年老无力或死亡之后，能有人照顾自己智力水平低下，缺乏正常生活能力的女儿，令其有热饭吃、干净暖和的衣服穿，维持基本的生存。用法律术语来说是保障智障女儿的生存权。对普通老百姓来说就只是能活下去。这几乎变成了很多家有智障女家庭现实情况下的一种奢望。

　　而对智障女本人而言，即便其缺乏正常人的认知和情感，被法律推定为无行为能力人，不具备性的同意能力。但是不能否认，这是个不能发出自己声音数量不小的群体;不能否认她们中的部分人也会对婚恋和家庭生活中的亲密情感有某种程度的渴求期盼，而这样的渴求也是我们的法律所保护的。

　　她们的父母、监护人为她们寻找到这份“余生安慰”，甚至，在部分智障女进入婚姻之后，有了孩子，有了安定正常的婚姻生活。不难想象，这对事件双方都是很大的喜事和慰藉。

　　所以无论从哪一方面来说，都无法得出这是具有社会危害性的行为。#婚姻与家庭##婚姻#

　　而此时若将与智障女结婚发生性行为的男子以强奸罪论处，不仅违背了法律保护社会安定秩序，保护公民人身权益等合法权益的精神，也带来一系列诸如智障女呵护、子女抚养等的社会问题。

　　因此，对于与智障女发生性关系的行为不应一律以强奸罪予以刑事追诉。

　　应把现实中与智障女发生性关系的行为至少分为两类，并以不同方式面对。一类是以明确以奸淫为目的地与智障女发生性行为。这显然属于刑法及司法解释规定打击的强奸行为，应追究男子刑事责任。

　　另一类不以奸淫为目的，属于同居生活一部分而与智障女发生性关系的行为，则不应以强奸罪予以刑事追诉。因为那属于对刑法的简单片面的理解与适用。

　　这一类对于与智障女同居性行为，因不具有刑法总则上要求的社会危害性，而不能仅依刑法分则关于强奸罪的规定而认定为犯罪。