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首席刑事律师-王平聚
清华大学博士
深圳大学市委党校刑法教授
深圳福田区第三届政协委员
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  • 非法经营罪的刑事责任

    时间:2019-03-23 16:10:57 浏览:
    导读:   依照 刑法 第二百二十五条的规定,犯 非法经营罪 的,处五年以下 有期徒刑 或者 拘役 ,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下 罚金 ;情节特别严重

      依照 刑法 第二百二十五条的规定,犯 非法经营罪 的,处五年以下 有期徒刑 或者 拘役 ,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下 罚金 ;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者 没收财产 。

      依照刑法第二百三十一条的规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责人员和其他直接责任人员依照刑法第二百二十五条的规定处罚。

      司法机关在适用上述规定处罚时,应当注意以下几个问题:

      1、正确认定“情节特别严重”。在司法实践中,所谓情节特别严重,一般是指非法经营数额或者非法获利额特别巨大的;造成特别严重后果的;造成十分恶劣影响的;对国民经济和社会安定造成严重破坏的,等等。

      2、要注意适用财产刑。刑法明确规定本罪的罚金数额为违法所得一倍以上五倍以下,刑法 了在经济上予以重罚的立法精神。因此,司法机关要注意刑法处或者单处财产刑,从经济上制裁犯罪分子刑法

      3、根据全国人大常委会关于惩治骗取外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第四条第一款的规定刑法在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇刑法扰乱市场秩序,情节刑法的,依照刑法第二百二十五条的规定刑法以非法经营罪定罪处罚⑦。

      4、根据“两高的解释,⑧违反国家的预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法 所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,从重处罚。

      5、按照上述两高、一部《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议经纪要》⑨的意见,获得国际电信业务经营许可的经营者(含涉港澳台电信业务经营者)明知他人非法从事国际电信业务,仍违反国家规定,采取出租、合作、授权等手段,为他人提供经营和技术条件,利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利,情节严重的,应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。

      该条规定,对非法经营犯罪处以罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。什么是违法所得?最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出,“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神,非法经营罪当中的违法所得,也应当是指非法经营行为获利的数额。但是,非法经营行为既是违法行为也是经营行为,它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知,即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔,对于非法经营行为这种高风险的行为,更是不可能绝对获利,但其对市场、对社会的危害性却并不因为没有获利就降低甚至消失,未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性,情节严重的同样构成犯罪,但这样一来,刑法第二百二十五条就出现了一个疏漏:该条没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件,同时却又局限于仅将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金刑的计算依据。这在司法实践中就导致了没有产生违法所得的非法经营犯罪之法律适用,处于两难的境地:一方面,行为人的非法经营行为情节严重,构成了非法经营罪,应当依法判处刑罚;但另一方面,因为没有产生违法所得,法律规定的罚金刑无法确定,因而不能适用。

      从立法的本意来看,是想通过罚金刑的“惩罚、剥夺、预防”功能,来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本,从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的,如果因为立法的原因造成无法适用罚金刑,不但违反了立法的本意,还会放纵罪犯,起不到刑罚应有的作用。为了充分发挥罚金刑在惩罚 经济犯罪 ,维护市场经济秩序中的积极作用,预防和抑制犯罪,应当对刑法第二百二十五条进行完善。对此,应以“非法经营额”代替“违法所得”作为倍比罚金的量刑标准和计算依据为宜。因为,在非法经营犯罪中,非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量指标,受外在因素的影响较小,只要有非法经营行为,就肯定有非法经营额,但却不一定有违法所得;所以,“非法经营额”比“违法所得”更为确定,以“非法经营额”作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据,也就更为科学,更便于司法实践操作。

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