法律论文：刑法解释的变与不变

　　【名律师网 刑事论文】【摘要】行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”的目的。将“为谋取不正当利益”作为行贿罪法定构成要件，是我国立法机关经过审慎考察我国国情、国外立法之后的选择。何谓“为谋取不正当利益”，在司法实践、刑法学界存在争议。关于“为谋取不正当利益”的解释，体现了刑法解释的变与不变—随着社会的发展，刑法解释结论肯定会发生变化，但在某个具体的历史阶段，刑法解释的边界又是可以划分的。恰当地理解刑法条文，必须根植于社会现实与历史传统之中。

　　【关键词】【摘要】行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”的目的。将“为谋取不正当利益”作为行贿罪法定构成要件，是我国立法机关经过审慎考察我国国情、国外立法之后的选择。何谓“为谋取不正当利益”，在司法实践、刑法学界存在争议。关于“为谋取不正当利益”的解释，体现了刑法解释的变与不变—随着社会的发展，刑法解释结论肯定会发生变化，但在某个具体的历史阶段，刑法解释的边界又是可以划分的。恰当地理解刑法条文，必须根植于社会现实与历史传统之中。

　　【关键词】为谋取不正当利益；刑法解释；社会现实；历史传统

　　刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”一般认为，“行贿罪是法定的目的犯，只有具有谋取不正当利益的，才构成本罪”。[1]因此，只有深刻理解“为谋取不正当利益”这一构成要件，才能正确适用刑法关于行贿罪的有关规定。在行贿罪立法过程中，立法机关对“正当利益”与“不正当利益”进行了深入的考察后，在立法上明确采用了“不正当利益”的表述方式。将“为谋取不正当利益”作为我国行贿罪的法定构成要件，是充分考虑国情后作出的立法选择。立法上明确将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，随之产生的是如何理解“不正当利益”。考察“为谋取不正当利益”的立法选择和司法过程中的争议，对于更好地理解这一要件的解释思路，进而深刻地认识刑法解释的方法有着重要的意义。

　　一、正当利益与不正当利益：行贿罪法定构成要件的立法考察

　　在刑法修订过程中，是否将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，存在不同看法。理论界有人主张行贿罪不应将“为谋取不正当利益”作为法定构成要件。例如，1996年中国法学会刑法学会就有文章认为，“行贿罪社会危害的本质是严重腐蚀国家工作人员，诱发大量受贿犯罪，损害国家工作人员职务权力的廉洁性，行贿人主观上谋取什么样的利益并不能决定行贿罪社会危害的本质。因而主张取消行贿罪‘为谋取不正当利益’这一主观要件”。[2]有的司法实务部门也主张取消行贿罪“为谋取不正当利益”这一主观要件。例如，最高人民检察院刑法修改小组经过广泛的调研，在1989年10月12日提交的《修改刑法研究报告》中明确提出：“调查中，多数地方认为行贿罪和介绍贿赂罪不能以谋取不正当利益为限定条件。一是行贿罪的危害性在于严重腐蚀国家工作人员，毒化社会风气。这种危害性，并不因为行贿人谋取的是‘正当利益’而减弱。二是在一些场合，‘正当利益’与‘不正当利益’难以区分。如困难户意图提前分配住房、符合出国条件的人要求尽快办理出境签证等，从行贿人看属于正当利益，但从整体来看，行贿行为排斥了其他同等条件的申请者，很难断定该项利益为正当，司法中将会造成很大困难。三是行贿与受贿作为对象共犯，受贿行为不区分为行贿人是否谋取利益及谋取何种利益，而在行贿中加以限定，二者亦不对称。因此，在行贿、介绍贿赂一款中，不宜规定‘为谋取不正当利益’。考虑到当前确实存在许多不正之风，有的国家工作人员利用职务之便勒索当事人，且又不易查获，可在该款后增加：‘因被勒索而给予国家工作人员财物的，或者主动交待行贿行为的，可以从轻或者免除处罚。’”[3]最高人民检察院1996年11月15日提交的《关于对＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞（征求意见稿）的修改意见》再次建议“将行贿罪‘为谋取不正当利益’要件中的‘不正当’去掉，对查处行贿罪中的一些政策考虑，可以在法定刑和刑罚制度上加以规定”。[4]

　　在刑法修订过程中，确实有草案不将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件。例如1988年12月25日《中华人民共和国刑法（修改稿）》就不直接规定“为谋取不正当利益”这一要件，而是采用最简单的罪状叙述方式，规定“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑”。[5]在号称“是新中国近半个世纪间刑法立法历程的客观写照，是新中国刑法立法文献与资料的集成”[6]的《新中国刑法立法文献资料总览》中，除了笔者提及的两份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪法定构成要件。

　　与最高人民检察院主张将“为谋取不正当利益”排除在行贿罪法定构成要件之外的观点不同，在刑法修订过程中，最高人民法院一直主张应将“为谋取不正当利益”明确规定为行贿罪的构成要件。例如，最高人民法院《关于刑法分则修改的若干问题（草稿）》认为，“鉴于目前社会风气败坏，不少人为了合法利益也不得不行贿，故不能对一切行贿行为都以行贿罪论，必须在行贿罪前边加上‘为非法利益’而行贿这一限制内容”。[7]除了上文注释提及的1988年两份刑法修改稿之外，《新中国刑法立法文献资料总览》所收集的立法资料都将“为谋取不正当利益”作为行贿罪构成要件之一。

　　最高司法机关关于是否在行贿罪中规定“为谋取不正当利益”的争论表明，在新刑法修订过程中，立法机关是充分了解司法实务部门之间的争议的。最终，最高立法机关坚持在修订的刑法中明确将“为谋取不正当利益”规定为构成要件。这就将某些人为了某种正当利益，甚至是因为某种正当利益长期得不到解决而送钱送物的行为排除在行贿罪之外。因此，立法机关这种选择是经过研究与斟酌的。新刑法颁布实施后，学者在解释刑法时，也明确提出以下情形属于不正之风而不构成行贿罪：一是行为人给有关人员送钱送物，以解决某种正当利益；二是行为人为答谢他人的帮助而送其少量财物；三是行为人为谋取不正当利益，因对方勒索而给予对方财物的，但未获得不正当利益。[8]

　　二、立足国情与照搬国外：行贿罪法定构成要件的立法选择

　　立法机关将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件，是在充分考虑我国实际情况后作出的立法选择。现行刑法吸收了1988年《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）的规定。《补充规定》将旧刑法所规定的行贿罪由简单罪状改为叙明罪状，将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件之一，从而把行为人“为谋取正当利益”的行为排除在行贿罪这一犯罪圈之外。之所以作出这样的立法选择，是考虑到“司法实践中给予国家工作人员财物的情况比较复杂，有的人根据法律、政策，有条件、有资格得到某种正当利益，如晋职、免税、分房、招工等，但由于不正之风的影响，一些人不给钱不办事，问题长期得不到解决，不得已送钱送物，或者因为看到别人都送了，自己如不送可能合法利益得不到保护而送钱送物。这种情况的出现，与国家工作人员办理公务中存在的不正之风有密切关系，主要责任应在受贿方。因此，对于使用不正当手段取得自己合法利益者，如果没有侵害到他人利益，不应当认定为不正当利益”。[9]

　　“中国古代官僚政治制度源远流长，古代贵族政治中其实已经孕育出官僚政治制度的若干因素”。[10]我国作为有几千年封建统治传统的国家，官僚统治力量非常强大。相对于国家工作人员来说，相对人处于弱势地位，立法机关充分考虑社会现状，在立法上将相对人谋取正当利益的行为排除在行贿罪之外，这正是充分考虑了我国的历史传统与社会现状之后作出的立法选择。“‘作为一种实践性事物的法律’，美国的一位伟大法官曾指出，‘必须将自己建立在实效的基础上’。这意思是说法律发展不可能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会变化着的情感和要求相分离。一位欧洲学者，比较法律社会学的开山鼻祖这样归纳他的经验发现，他解释说：‘法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。’”[11]司法的发展，应该充分考虑本国的国情，不能盲目地认为外国是怎样，因此我国就应该怎样。不能因为其他很多国家所规定的受贿罪并没有将“为谋取不正当利益”作为法定构成要件，就轻易得出我国刑法同样不应将其作为法定构成要件。其实，作为官僚统治力量同样非常强有力的国家，日本刑法虽然没有将“谋取正当利益”的行贿行为排除在行贿罪之外，但对行贿罪仍然规定了远远轻于各种类型的受贿罪的刑罚。[12]与此不同的是，许多国家与地区则对行贿罪与受贿罪一并作出规定。英美法中的bribery就包括了行贿罪与受贿罪，是指“为了非法影响公务活动付给报酬或接受非法报酬的行为”。[13]并且，在许多国家的刑法中，针对行贿罪规定的刑罚是与受贿罪一样或者接近的。在我国刑事司法实践中，应该充分尊重我国的历史传统与社会现状，肯定行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”这一构成要件。不能过于理想化地认为，只要是给国家工作人员贿送钱物的行为就都应纳入行贿罪这一犯罪圈，而无论其行为是基于什么目的。如果无视我国的历史传统与社会现实，强行将上述行为都纳入行贿罪，则立法机关可能只是制定了一条“有效的”，但不具有“实效性”的法律。

　　三、限制解释与扩大解释：“谋取不正当利益”的范围界定

　　在刑法已经明确将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪法定的构成要件之后，司法实践对这一问题的争议并未完全消失，而是通过新的形式延续这一争议。“为谋取不正当利益”的范围是司法实践分歧所在，也是这一争议问题得以延续的具体体现。

　　“每一个法规范均需要进行解释”。[14]尽管立法机关明确规定行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”这一构成要件，但立法机关并没有进一步规定何谓“不正当利益”，认为行贿罪无需具备“为谋取不正当利益”论者就试图扩大“不正当利益”的范围，从而不断消解“为谋取不正当利益”这一构成要件。坚持行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”这一构成要件的论者，则认为应该对“不正当利益”作一定程度的限制，确保立法意图的实现。上述争议导致刑法学界与司法实务对于“不正当利益”的理解存在很大争议，并产生了不同的观点。第一种观点来源于《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，由于该解答认为“个人为谋取非法利益”是受贿罪构成要件之一，因此，所谓的不正当利益就是根据法律、法令及有关政策规定不应得到的利益。这种观点将不正当利益等同于非法利益，对不正当利益作了狭义的理解。第二种观点认为，不正当利益是指非法利益或其他不应该得到的利益。其他不应该得到的利益是指违反社会主义道德取得的利益。这种观点将不正当利益归为非法利益或者其他不应当得到的利益，强调受贿罪中谋取不正当利益之所谓不正当，是指利益本身不正当，并非是手段不正当。[15]第三种观点认为，对于不正当利益应从广义上进行解释，除了依照法律、政策规定不应当得到的利益外，其他一切通过行贿行为或客观上运用了行贿手段而得到的利益，均可以视为不正当利益，包括通过不正当手段获取的不确定的合法权益。这种观点将不正当利益作了广义的解释，即不正当利益之所谓不正当不仅包括利益本身性质不正当，而且包括获得利益手段的不正当。[16]第四种观点认为，不正当利益应该从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务的规定上加以限定。[17]

　　近年来，随着大量的法学科班出身的学生进入司法实务部门工作，不少实务部门经常请知名学者给从事司法实务的人员授课，不少从事司法实务的人员也不断地在职攻读学位，很大程度上促进了司法实务部门与学术界之间的良性互动。因此，尽管现阶段我国刑事司法实务还难以断言出现“学术论著仍受到律师以及法官的尊重和援引”[18]的局面，但在某些争议问题上，如果刑法学界能够取得比较一致的看法，实务部门极有可能采纳学界的通说，作为处理案件的依据。但是，关于行贿罪所规定的“为谋取不正当利益”，由于刑法学界的理解存在较大争议，难以形成通说，实务部门根据“通说”对案件作出裁决也无从谈起，导致司法实践中关于如何理解“谋取不正当利益”的观点五花八门。为了统一裁判标准，促进法制的统一，最高司法机关对“不正当利益”的理解作出规定。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院下发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。1999年9月16日起施行的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》吸收了《通知》的精神，作出了与《通知》一致的规定。

　　《通知》的规定原本是为了消除司法实践关于“为谋取不正当利益”应该如何理解这一争议问题，但是《通知》关于“不正当利益”的理解又引发了学者之间新的争议。张明楷教授认为，《通知》对于“为谋取不正当利益”的解释过于狭窄，“行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种钱权交易行为。国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于‘为谋取不正当利益’的目的。现行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚范围，如果再对‘谋取不正当利益’作限制解释，则不当缩小了处罚范围”，并主张“谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于‘谋取不正当利益’。例如，行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升而给予有关国家工作人员以财物，应认定为行贿罪”。[19]陈兴良教授则认为，“这一司法解释对不正当利益作了扩大解释，根据司法解释，不正当利益不仅指获得的利益本身不正当，而且利益本身虽然正当，但是要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的，也属于不正当利益”。[20]也就是说，《通知》关于“不正当利益”的界定，在两位刑法学者之间存在完全不同的理解—张明楷教授认为，《通知》缩小了刑法典所规定的“不正当利益”的范围，也就缩小了刑法处罚行贿罪的范围；陈兴良教授则认为，《通知》扩大了刑法典所规定的“不正当利益”的范围，也就是扩大了刑法处罚行贿罪的范围。

　　由于《通知》的出台并未消解行贿犯罪“谋取不正当利益”的认识分歧，因此，2008年11月20日“两高”联合发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

　　有人认为，《意见》“对商业贿赂犯罪案件‘谋取不正当利益’的认识进行了全新的刑法解释，对于司法机关认定行贿犯罪具有极其重大的意义。《商业贿赂犯罪意见》第9条拓展了‘谋取不正当利益’的范围，增加规定两种类型的不正当利益：(1)谋取违反规章、政策规定的利益；(2）要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。可见，谋取不正当利益仍以违法性（违规性）判断为基础，第一种不正当利益类型属于违法性（违规性）利益，第二种不正当利益类型属于违法性（违规性）帮助。该种违法性（违规性）的前置规范基础可以拓展至党的政策、地方政府规章、行业规范。特别应当指出的是，行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则。在解释上将‘行业规范’的制定主体范围限定于全国性行业协会是合理的，有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定，避免地区性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异”。[21]

　　简而言之，理论界与司法实务部门关于“不正当利益”范围的争论，存在两种不同的倾向，一种是限制“不正当利益”的范围，一种是试图扩大“不正当利益”的范围。在此，笔者并不想对“不正当利益”的范围作出明确的界定，也不想对有关司法解释的理解及其合理与否作出评价，而只是希望通过这一争论，揭示刑法解释产生分歧背后的原因。

　　笔者认为，行贿罪中“不正当利益”的理解，如果仅仅从字面、形式上理解，是永远无法得出“最后”、“正确”的结论的。因为仅从字面、形式上理解法条的法条主义，“就是把法条作为不可质疑的权威，要求社会生活都服从法条；而当代中国处于变革时期，作为社会生活系统组成部分之一的法治必须同社会生活的其他部分相互协调”。[22]只有深刻地理解我国反腐败斗争的策略，才有可能明白行贿罪犯罪圈的扩张与缩小；只有深刻地理解我国“人情”，才能准确地把握“国法”。有学者曾指出，“要弄懂中国老底子的政法手段，光读《唐律疏议》、《资治通鉴》、《明公书判清明集》是不够的，搞不好还被蒙了。不如听那门子讲一遍‘贾不假，白玉为堂金作马’的‘护官符’来得切綮中肯，纲举目张”。[23]理解、适用法律条文，道理也一样。

　　当然，肯定行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”这一构成要件，并不意味着该构成要件具有永远不变的内涵与外延。“为谋取不正当利益”的内涵与外延会随着我国反腐败力度的变化而产生相应的变化。总的来说，反腐败力度加大时就可能会对“不正当利益”作出更宽泛的解释，从而扩大行贿罪的犯罪圈；反之，则会对“不正当利益”作出限制性的解释，从而限制行贿罪的打击范围。

　　四、文本解释与演变解释：“谋取不正当利益”的内涵与外延

　　尽管法律解释存在一定程度的不确定性，但为了达到相同情形相同处理、类似情形类似处理的结果，实现公正的目的，对于某一法律概念，在一定时期需要赋予相对稳定的内涵与外延。正是为实现公正这一目的，促使《通知》和《意见》相继出台，希望对“不正当利益”这一重要概念作出界定，从而统一裁判尺度，避免司法实践中的不确定性。但正如上述所表明的争议，《通知》与《意见》的出台并没有解决如何确定“不正当利益”范围这一重大争议。

　　关于“不正当利益”范围的争议，不能简单归咎于法律术语的争议，而是体现了行贿罪打击范围应如何确定的争议。在法律适用过程中，许多刑法学者与从事司法实务的人员总是认为，关于法律概念的争议可以通过寻找立法意图或者对概念的客观解读取得统一认识，忽视了法律概念的解释应该深深地根植于社会现状。无视社会现状，试图抛开社会现状去解释刑法，必将成为不可取的“本本主义”。以上述“为谋取不正当利益”这一构成要件理解上存在的争议为例，从法律规定本身来说，“不正当利益”当然是指利益本身的不正当性，适用不正当的手段谋取正当利益，理所当然不属于“不正当利益”。因此，如果从简单词义解释出发，这一要件的理解并不存在争议。这实际上是采用了文理解释，就是“按成文法条文的字面意义解释，即取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理”。[24]但是，由于文理解释“毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理”，因此，其弊端也显而易见。为了克服文理解释的弊端，采用其他解释方法也就具备了正当性理由。针对“不正当利益”这一构成要件应该如何理解，司法实务与理论学界产生重大的争议，争议的实质在于行贿罪的处罚范围，而非该条文在“文理上”应作何种理解。因此，我们就很容易理解《通知》所确定的“不正当利益”的利益的范围。《通知》出台的目的是因为“近一时期，各级人民法院、人民检察院依法严肃惩处了一批严重受贿犯罪分子，取得了良好的社会效果。但是还有一些大肆拉拢、腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子却没有受到应有的法律追究，他们继续进行行贿犯罪，严重危害了党和国家的廉政建设”，并“为依法严肃惩处严重行贿犯罪”，[25]才出台这一规定的。所以，《通知》对“不正当利益”所规定的范围就不仅限于利益本身的不正当性，也即“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”，而且包括了手段的不正当性，即“要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。同样，《意见》的出台是以中央对打击商业贿赂高度重视，各行各业要求严厉打击商业贿赂，最高司法机关对此作出积极响应为大背景的，因此，其精神必然是对与商业贿赂有关的各种犯罪从严惩处，这必然包含扩大行贿罪犯罪圈的要求。因此，《意见》不仅肯定了“不正当利益”包括利益本身不正当性和违法性帮助两种情况，还进一步拓展了“违法性帮助”这种不正当利益的范围。“在疑罪的情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释”。[26]关于什么是“正确的解释”，“答案并不总在刑法里，其根据往往是在刑法之外”。[27]可谓一语中的。

　　当然，无论《通知》和《意见》如何扩大“不正当利益”的范围，由于立法机关明确将“为谋取不正当利益”作为行贿罪法定构成要件，因此不能将这一构成要件完全消解。也就是说，可以通过解释扩大行贿罪的犯罪圈，但刑法上规定“为谋取不正当利益”是行贿罪构成要件，必然与刑法没有将此作为构成要件的情形相区别。这就是说，刑事立法为刑法解释限定了框架，在这一框架内，可以通过解释去界定某一时期内特定法律概念或者特定罪名相对稳定的内涵与外延。这一相对稳定的内涵与外延的确定，并不能简单地通过对相关法律概念或罪名进行逻辑演绎就可以达到，而是应该充分考量社会现状与历史传统，即法律解释必须深深地根植于社会现实与历史传统之中。认为刑法上的概念或罪名一经立法就具有独一无二的内涵与外延，刑法解释只是为了寻找所谓“唯一”“正确”的理解，这种观点是与司法实践相违背的。因为“没有一个解释可以主张它是终局的解释，因为生活关系如此多样，根本不能一览无遗；再者，生活关系也一直在变化之中，因此，规范适用者必须一再面对新问题。基于下述理由，它就不可能是最终的解释；解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关。”[28]当然，通过刑法解释满足社会现状的需要，也有一定的限度。与此同时，由于“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在的合理性”。[29]如果无法通过刑法解释来满足社会现状的需要，就必须修改刑法条文。“在一定的程度上，每个法律解释都有其时代性”。“司法裁判的持续性，借此而形成之国民的确信—将依迄今有效的标准来裁判他的事件，两者都有其价值。只有当一般价值确信彻底变更时，特别是当这种变更已经表现在新法，或者已经获致广泛的同意时，解释者才不能回避”。