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首席刑事律师-王平聚
清华大学博士
深圳大学市委党校刑法教授
深圳福田区第三届政协委员
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  • 投资影视获利488万,“以借为名”型受贿如何认定

    时间:2020-07-08 17:07:01 浏览:
    导读: 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资、“合作”进行投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理,经营的,以受贿罪论处。

    作者:王平聚刑事团队


                                                         image.png                                      (图片自网络,侵删)

    陶某,某省广电集团卫视总编室主任。总编室的职责之一是负责影视剧购销、自制剧制作和版权管理。

    2016年上半年,陶某在与北京东海麒麟文化传播有限公司(以下简称东海公司)法定代表人胡某交谈时得知,东海公司正在筹拍电视剧《春风十里不如你》(以下简称《春风》)。胡某提议陶某投资该电视剧,陶某考虑到该剧当时导演、演员都未确定,投资风险太大,未同意。

    2016年8月底或9月初时,陶某从优酷高级版权合作总监处得知优酷已与东海公司就收购《春风》新媒体版权一事达成初步意向,并在向东海公司法定代表人胡某确认后,认为投资基本无风险,便主动向胡某提出投资《春风》项目。胡某为了今后能在电视剧收购等方面得到陶某的关照,在已无需他人投资的情况下,同意陶某按10%的入股比例投资1200万元。

    陶某因资金短缺,向北京中视精彩影视文化有限公司实际负责人熊某借款。熊某为了今后能在电视剧收购等方面得到陶某的关照,提议以公司名义为陶某及其丈夫投资,并表示投资收益全部归陶某一方,陶某表示同意。

    2016年9月28日,熊某以霍尔果斯中视精彩影视传媒有限公司(以下简称霍尔果斯中视精彩公司)的名义与东海公司签订联合摄制合同,后分两次将1200万元转入东海公司账户。2017年10月10日及11月7日,东海公司先后将投资款和收益款共计2320万元汇入霍尔果斯中视精彩公司账户。后因公司经营不善,熊某无力支付全部收益,经陶某同意后,仅交付给陶某488万元,陶某予以收受。

    案发后,在调查机关对被告人陶某宣布立案调查并采取留置措施前,陶某主动向调查机关交代了自己的经济问题。其亲属已代退缴违法所得488万元。

    判决结果:

      经过审理,陶某被法院认定构成受贿罪,判处有期徒刑5年,并处罚金50万元。

     

    本案中陶某被认定构成受贿罪,深圳知名刑事律师王平聚解读了本案中争议焦点:

    1.“以借为名”型受贿是本案争议的焦点之一,实践中对于以借为名索贿行为是如何认定的?

    受贿罪的本质是权钱交易,侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性。在“以借为名”型受贿的认定中,必须正确把握受贿与借款的界限,这涉及到区分罪与非罪。结合受贿罪的构成要件,通常可以从以下几个方面甄别是属于正常民间借款或受贿。

    借款是否建立在国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益之上。如果国家工作人员没有利用职务上便利为他人谋取利益,则不能简单地认定为受贿。但索贿除外,只要国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物,即可构成受贿罪。

    从借款时间上看:如果借贷时间较长,借方有能力偿还而故意拖延不偿还的,可以认定为无归还意图。有的借贷时间短,借方在主观上归还意图的;从“借贷”数额和归还能力上看,如果数额巨大,“借”方家庭正当的经济来源不足以满足偿还需要的,可以视为无归还能力。

       从借款手续和帐目处理上看:应该有借款手续而没有借贷手续,或者借贷手续也是虚假的,出借方不敢或不愿追偿,通常可以认定借方具有不归还的故意;如果有借贷手续,还要看帐目上是否有反映,如果注明当事人借款挂在往来帐上,就不能认定;如果没有注明,而以假工资单、假发票等冲抵了这部分资金,这就较为清楚地说明投资方已不要当事人还款,而当事人又没有明确提出还款的问题,这种情况可以认定为有索贿的意图。

    2.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资、“合作”进行投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理,经营的,根据两高出台的司法解释,以受贿罪论处。

    本案特殊之处在于,陶某并未直接收取他人财物,而是以投资电视剧的形式,获取投资回报款,根据两高司法解释,此行为终以受贿罪论处。(完)

                 (内容均为原创,转载请注明出处,谢谢配合。)

     



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