首席刑事律师-王平聚
清华大学博士
深圳大学市委党校刑法教授
深圳福田区第三届政协委员
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（微信同号）
作者：王平聚刑事团队
（图片自网络，侵删）
陶某，某省广电集团卫视总编室主任。总编室的职责之一是负责影视剧购销、自制剧制作和版权管理。
2016年上半年，陶某在与北京东海麒麟文化传播有限公司（以下简称东海公司）法定代表人胡某交谈时得知，东海公司正在筹拍电视剧《春风十里不如你》（以下简称《春风》）。胡某提议陶某投资该电视剧，陶某考虑到该剧当时导演、演员都未确定，投资风险太大，未同意。
2016年8月底或9月初时，陶某从优酷高级版权合作总监处得知优酷已与东海公司就收购《春风》新媒体版权一事达成初步意向，并在向东海公司法定代表人胡某确认后，认为投资基本无风险，便主动向胡某提出投资《春风》项目。胡某为了今后能在电视剧收购等方面得到陶某的关照，在已无需他人投资的情况下，同意陶某按10%的入股比例投资1200万元。
陶某因资金短缺，向北京中视精彩影视文化有限公司实际负责人熊某借款。熊某为了今后能在电视剧收购等方面得到陶某的关照，提议以公司名义为陶某及其丈夫投资，并表示投资收益全部归陶某一方，陶某表示同意。
2016年9月28日，熊某以霍尔果斯中视精彩影视传媒有限公司（以下简称霍尔果斯中视精彩公司）的名义与东海公司签订联合摄制合同，后分两次将1200万元转入东海公司账户。2017年10月10日及11月7日，东海公司先后将投资款和收益款共计2320万元汇入霍尔果斯中视精彩公司账户。后因公司经营不善，熊某无力支付全部收益，经陶某同意后，仅交付给陶某488万元，陶某予以收受。
案发后，在调查机关对被告人陶某宣布立案调查并采取留置措施前，陶某主动向调查机关交代了自己的经济问题。其亲属已代退缴违法所得488万元。
判决结果：
经过审理，陶某被法院认定构成受贿罪，判处有期徒刑5年，并处罚金50万元。
本案中陶某被认定构成受贿罪，深圳知名刑事律师王平聚解读了本案中争议焦点：
1.“以借为名”型受贿是本案争议的焦点之一，实践中对于以借为名索贿行为是如何认定的？
受贿罪的本质是权钱交易，侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性。在“以借为名”型受贿的认定中，必须正确把握受贿与借款的界限，这涉及到区分罪与非罪。结合受贿罪的构成要件，通常可以从以下几个方面甄别是属于正常民间借款或受贿。
借款是否建立在国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益之上。如果国家工作人员没有利用职务上便利为他人谋取利益，则不能简单地认定为受贿。但索贿除外，只要国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物，即可构成受贿罪。
从借款时间上看：如果借贷时间较长，借方有能力偿还而故意拖延不偿还的，可以认定为无归还意图。有的借贷时间短，借方在主观上归还意图的；从“借贷”数额和归还能力上看，如果数额巨大，“借”方家庭正当的经济来源不足以满足偿还需要的，可以视为无归还能力。
从借款手续和帐目处理上看：应该有借款手续而没有借贷手续，或者借贷手续也是虚假的，出借方不敢或不愿追偿，通常可以认定借方具有不归还的故意；如果有借贷手续，还要看帐目上是否有反映，如果注明当事人借款挂在往来帐上，就不能认定；如果没有注明，而以假工资单、假发票等冲抵了这部分资金，这就较为清楚地说明投资方已不要当事人还款，而当事人又没有明确提出还款的问题，这种情况可以认定为有索贿的意图。
2.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资、“合作”进行投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理，经营的，根据两高出台的司法解释，以受贿罪论处。
本案特殊之处在于，陶某并未直接收取他人财物，而是以投资电视剧的形式，获取投资回报款，根据两高司法解释，此行为终以受贿罪论处。（完）
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