刘XX非法经营罪辩护意见

时间: 2013-11-20 16:04:38 | 浏览: 2786 | 更多关于《辩护技巧


尊敬的审判长、审判员:

根据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定,广东国晖律师事务所接受本案被告人刘XX近亲属的的委托,指派彭志斌律师担任其辩护人。接受委托后,辩护人多次会见被告人,仔细阅读了案卷材料,认真参与庭审,听取了公诉人的公诉意见。现发表以下辩护意见:

依据现有法律及证据,本辩护人认为:被告人刘XX被指控非法经营罪名不成立。

一、本案以非法经营罪提起公诉,没有法律依据,严重违反罪刑法定原则

在起诉书中,公诉机关认为本案“无视国家法律,违反国家规定,非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,…其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项,…应以非法经营罪追究其刑事责任。

刑法第二百二十五条第三款规定的是:违反国家规定非法从事资金支付结算业务的,应以非法经营罪追究其刑事责任即违反国家规定是成立非法经营罪的前提条件,没有违反国家规定的,即使在某种意义上属于非法经营,也不得认定成立本罪。

对于“违反国家规定”,刑法第九十六条明确予以规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

而查阅现行法律及司法解释可以得知,仅有最高法、最高检2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对于使用POS机套现作出了规定:违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

那么,确定以使用POS机套现的行为成立刑事犯罪的依据指向了两院的司法解释。根据宪法规定,能够制定和修改刑法的只有全国人民代表大会;《人民法院组织法》中规定了最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释,并没有立法的权限

因此,作为上位法的刑法在明文规定了“违反国家规定”的范围中不包括司法解释的情况下,仅依据两院的司法解释将使用POS机套现行为归罪就缺乏法律依据。即,本案因缺乏刑法第二百二十五条“违反国家规定”的必要条件而导致违反罪刑法定原则,该指控罪名不成立。

二、退一步讲,即便本案以非法经营罪提起公诉,被告人刘XX也因不符合该罪的犯罪构成而不构罪

1、本案侵犯的客体并非国家对市场秩序的正常维护和管理,仅仅涉及被告人和银行之间平等主体的法律关系客体

使用POS机套现的前提是向银行申请POS机。本案所涉POS机均为相应人员依照相关规定经相关部门批准后申请而来,不存在违反法律规定的情形,即便存在不当发放POS机,也是银行把控失误。本案指控的犯罪行为表现在使用POS机的过程中,与是否经主管部门批准的环节无关。

另外,非法经营罪的出发点是“为了维护市场秩序,发挥市场经济活动的调节作用”,那么国家就更应少地插手市场经济。纵使在使用POS机的过程中存在不当行为,也不应提高到刑事归罪,可完全由银行发挥相应监管作用,并追究当事人给其造成的经济损失。

2、本案现有证据不足以证实被告人刘XX有非法经营罪的“主观故意”

(1)本案现有证据无法得出被告人刘XX系明知

XX在2012年12月21日的讯问笔录中讲到:2012年6月…陈XX在一次吃饭的时候提到信用卡套现生意的事情,还问我有没有兴趣做,我就问陈XX能否办到机器即POS 机,陈XX说他认识 一个朋友叫刘XX的,他可以办到POS机。我和刘XX单独见面的,我告诉刘XX我准备做信用卡套现,问他能不能帮我申请银行POS机。

XX在2012年12月24日的讯问笔录中讲到:大概在2012年3月份左右,我就约了刘XX、胡X三人在深圳市福田区福华路发展银行旁边的一家饭店吃饭…X没有说租来做套现,只是问刘XX说用自己人的名义申请是不是安全一点

刘XX在2012年12月17日的讯问笔录中讲到:2012年5、6月份我通过陈XX在深圳市福田服装城附近的一家餐厅认识了一名姓胡的女子,后来胡小姐说她经营“赎楼”生意,需要用POS机,问我能否帮她办理银行POS机,我就说能办理,后来胡小姐就用给一个叫李XX的男子的名义作为申请人,并提供了营业执照等相关证件手续。

以上三人对同一件事的描述,在时间、地点、动机、约见人数等均明显矛盾,无法得出起诉书中“刘XX在明知胡XX使用POS机是用于非法从事信用卡套现、代还款等的情况下…仍先后为胡XX办理多部POS机”。

(2)本案现有证据不足以证实被告人刘XX谋取了任何利益

胡XX在2012年11月27日的第一次讯问笔录中讲到:我会把POS机租金通过银行转账到刘XX的平安银行卡(卡号6222980XXXXXXXXX);在2012年12月21日的讯问笔录中讲到:我收到刘XX的POS机之后,就通过银行转账的方式支付给刘XX三万元人民币的租金。

而事实上,侦查机关并未依据胡XX的交代,提取相关银行转账凭证证实胡XX支付过租金给刘XX。即,没有证据显示被告人刘XX在所谓“出租”POS机过程中获取了利益。

因此,现有证据不足以证实刘XX符合该罪在主观方面的犯罪构成,被告人刘XX办理的POS机与胡XX等人使用POS进行违法行为不存在因果关系。

三、再退一步讲,即使本案符合非法经营罪的构成要件,被告人刘XX也因证据不足、不能达到刑事案件确实、充分的标准而不构罪

(1)本案POS机到底是被告人刘XX收取相应办理费用帮忙申请呢,还是胡XX从其处租用呢?

一方面,胡XX和被告人刘XX就POS机系代为申请还是租用说法不一。

刘XX2012年12月17日的讯问笔录中讲到:一次性收取代办费7000元,后续就不再收费了;在2012年12月18日的讯问笔录中讲到:我只是收取了POS机的申请费用,并没有收取他们的租金

胡XX2012年11月27日的讯问笔录中讲到:是我从一个叫刘XX的男子那里,每月以一万元钱的费用租的两部POS机。

另一方面,本案证据无法证实POS机具体为代为申请或其他。

胡XX2012年12月21日的讯问笔录中讲到:2012年8月底左右,我接到刘XX的电话称他手上还(有)一个以妙水堂商户申请的POS机问我要不要…

刘XX2012年12月17日讯问笔录中讲到:2012年8月份,胡小姐再次找到我让我再办两个POS机,刚好我手上持有两台…并收了胡小姐7000元人民币…

李XX2012年12月27日的讯问笔录中讲到:2012年7月中旬,我姐胡XX告诉我说让我找刘XX再拿一部妙水堂的POS机回来。当时的考虑可能是担心铭品茶行的POS机时间用长了被封掉了。所以多拿一部POS机回来,交替使用,安全一点。

从上述供述中可以看出,胡XX是考虑POS机的安全性,才办理了第二部。但本案POS机具体是出钱要被告人刘XX去申请还是从刘XX处租用,亦无从得知。

同时,胡XX在2013年1月16日的讯问笔录中讲到那部普秀的POS机几乎都没怎么用。第一,本案没有就该部普秀的POS机的去向调查清楚;第二,倘若真如胡XX所说系从被告人刘XX处租用POS机,那么,对于这部几乎没怎么用过的POS机是否涉及退机退租?第三,起诉书中称被告人刘XX办理了数部POS机,但第二卷P42-43胡XX指认的两台POS机和P73-74李XX指认的两台POS机系相同的两台,即,本案中能确认的仅两台POS机,其他均无从查证。

(2)本案现有证据之间相互脱节,同时缺乏证据的客观性,不足以证实涉案金额达三千余万元

本案第一卷P35-36页“李XX胡XX等人涉嫌非法经营案信用卡持有人之人及套现统计表”中,有十数笔未经指认,而指认通过李XX刷卡套现的金额总计877549元人民币,其中通过已查获的两部终端机刷卡套现的金额总计1102307元人民币。

在第二卷第9-13页中可以看出,指认李XX等人信用卡套现的数额总计并非起诉书指控的数千万元之多,本案的指控金额仅以提取POS机开始使用时间至案发期间的刷卡数额简单相加,无相应指认及对照,无法客观显示案件真实情况。

因此,辩护人建议:本案具体涉案金额应请相应中介机构予以审核,并出具评估报告。同时,应着重考虑本案造成的具体后果到底是什么。据相关信用卡持有人陈述,套现的金额均如期归还银行,并未在该方面对银行产生任何经济损失。如若计算真正的损失,也仅限于非法经营行为导致的银行在正常免息期(一般只50日)内的利息损失,而该损失是非常有限的。

综上所述,本案现有证据尚不能确实、充分地证明被告人刘XX非法经营的事实,存在诸多疑问和未查明的情况。故请求法庭依法运用存疑从无原则,对本案被告人刘XX宣告无罪。

以上意见,恳请法庭采纳。

                            辩护人:广东国晖律师事务所

                                      彭志斌  律师

                                     2013年  月   日

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